构建和谐上海的法制建设思路
徐静琳
中央已明确提出，到2010年，要建成中国特色的社会主义法律体系。这主要是对立法提出了更高的要求和目标，其涵义可以理解为：治国安邦有法可依；法律法规建设形成体系；法律法规切实可行，与中国社会主义的社会经济发展相适应。构建和谐社会的法制体系的基本思路主要是：构建人与社会和谐的法制体系，形成稳定、协作和发展的社会状态；构建人与自然和谐的法制体系，体现城市经济、社会和环境综合效应的统一；构建公共治理的法制体系，完善政府、市场、社会组织三者之间的协调发展的法制，形成有限的政府、规范的市场和多元丰满的社会组织的社会治理体系。
一、构建人与社会和谐的法制体系
1、统筹城乡发展，消除城乡二元结构的法规和政策，完善城乡一体化
的法制体系。
在上海城乡一体化进程中，矛盾的症结和核心问题是土地资产问题，其他问题主要是由此而派生的。（1）在农村集体土地使用权问题上，市政府于2003年发布了一个实施细则，旨在鼓励村民将宅基地出让给农村集体经济组织，但对宅基地的其他流转方式未作规定。反映了上海对村民宅基地的流转仍持限制的态度。随着城乡一体化的推进，以及大量乡镇企业的发展与壮大，这种限制性理念及规定已显现出立法上的滞后性。（2）在农地承包经营权问题上，现行立法对于农地承包经营权定性为物权化还是债权化的规定是模糊的。在农村土地的征用补偿问题上，完全的市场化操作无法保证“征地劳动力”的就业问题，政府应当切实给予被“征地劳动力”以更优惠的政策和保障。在实践中，以行政手段征用经营性用地时有发生，严重损害农民利益。对此，法律应对“公共利益”有明确的界定，并对政府以征用名义参与商业活动作出禁止性规范。（3）在农村集体存量资产的量化和运作问题上，已在上海郊区试行的农村股份合作制，可以为农村其他存量资产的运作提供借鉴。需要注意的是，应加强对农村集体资产的管理，实行清产核资及界定产权。只有在产权明晰的基础上才能保证集体资产的有效运作。市政府发布的《上海市撤村、队集体资产处置暂行办法》，使社区成员对集体存量资产的受益权有了法制保障。但是撤村、队的存量资产如何进一步量化和运作，应有相应的规范性法律文件予以明确。
2、推进社会保障制度，提高医疗保障的覆盖率，扩大养老、失业、工伤、生育保险的范围，完善社会保障基金的管理和运作机制。
目前，上海市“五险合一”的基本社会保险体系已经形成。 （1）在多层次的养老保险体系安排中, 要重点完善社会基本养老保险。首先，上海在基本养老保险方面应体现城乡一体化，将农业从业人员的基本养老保险与城镇职工接轨；其次，避免体制分割造成的矛盾，应从总体上，考虑机关、事业单位职工与企业职工在基本养老保险方面接轨。再次，对特殊人群的基本养老保险问题要统筹兼顾、逐步接轨。上海市对城镇自由职业者和个体工商户、部分试点小城镇职工等，实行了缴费和保险保障水准各有差异的养老保险计划，这从现阶段看是切合实际的，也是合理的，但如果条件成熟时，应出台体现统一政策的法规。（2）在医疗保险体系化的问题上，已暴露出范围过宽、保障水准过高的矛盾，应当合理分配医疗资源，将医疗卫生服务分为不同层次，如公共卫生、基本医疗服务和非基本医疗服务等，按不同服务内容分配公共资源。同时，应积极推进其他人群的基本医疗保障制度。要针不同人群的特点，设计不同的基本医疗保险模式和多层次的医疗保险，使医疗保险能最终覆盖所有人群。（3）在失业保险制度方面，市场经济的发展必然要求一个统一的社会保障制度,也应有统一的失业保险规范,以确保劳动力生产要素在地区、企业、城乡之间合理、自由流动。因此，上海市失业保险的适用范围应扩大到乡镇企业及城市的农民劳务工。同时，应严格失业保险资格条件,设立专门的失业保险资格审核机构。（4）政府应加强对社会保险基金投资运营的监管, 以保证社会保险基金保值增值的安全，包括规范经营基金管理公司的市场准入和退出机制、规范基金的投资范围和投资组合、规定社会保险基金投资收益率的下限、建立社会保险基金风险准备金和盈余储备金,监管社会保险基金投资的税收优惠等。
人与社会的法制建设还包括诸多其他领域，如劳动就业问题、义务教育问题、房屋动拆迁问题等，这些都需要体现以人为本和社会公平的原则。
二、构建人与自然和谐的法制体系
发达国家的经验表明，城市化加速发展时期正是人与自然矛盾最为突出的时期。要在发展中努力实现人与自然的和谐，上海应大力提高环保意识，建设节约型城市，以提高资源利用效率为核心，大力发展循环经济，加快形成节约型的增长方式、节约型的产业结构、节约型的城市发展模式和节约型的消费模式。上海建设资源节约型城市，是一个非常长远的目标。首先，要推进上海经济的转型，特别是推动发展现代服务业，形成以服务经济为主的产业结构。其次，按照市委、市政府确立的“科教兴市”主战略，通过依靠科学技术进步和管理创新，推进资源节约工作。第 三，要建立有利于循环经济发展的制度和法制保障，特别关键的环节，还是要发挥市场配制资源的作用，通过价格、税收、杠杆等调节手段，形成有利于资源节约的框架体系。
1、制定和修订有关循环经济和环境保护的专门法规。其内容涉及环境规划体系、环境标准体系、技术创新体系、有效的激励机制和违法责任机制等内容。包括尽快制定关于环境标准和环境评价体系的法规，严格环境准入，包括建设项目、建设材料和生产工艺等的限制性规定，对高消耗、高污染行业新建项目，提出更为严格的产业准入标准；制定有关废旧物资利用和回收的管理、用能设备能效的标准、主要耗能行业节能设计规范以及强制性能效的标识等标准规范的专门法规。从法制上调整税收体系，通过调整不同行业的税负和优化税种，引导产业结构的优化升级和经济增长方式的转变，最大程度地减轻经济快速发展、城市化加速推进、消费迅速升级带来的巨大环境压力。
2、建立和维护公民环境权制度。环境权是宪法保护的公民生存权的重要内容，指公民享有在适宜而安全的环境中生活的权利。环境权不同于传统意义上的民事权利，而属于社会权利、公益性的权利，它主要由四部分组成：公民的环境知情权、环境决策参与权、公民的环境监督权和公益诉讼权。我国的环境保护法尚没有关于公民环境权的规定。为了保证公民环境权的实现，应制定维护公民环境权的相应法规，包括规定环境规划及决策程序制度、环境信息公布公开制度、公民参与环境决策制度、公益诉讼制度等。
3、强化环境和节能的监督管理，确立违法责任承担机制。依法建立和完善环境准入、环境淘汰和排污许可证三项制度。实施严格的管理制度，坚持“谁污染、谁承担”的责任机制，加大环境保护的执法和监督检查力度。
三、构建公共治理的法制体系
1、政府在公共治理中的定位及职能
现代市场经济的运行需要发挥市场调节与政府宏观调控的双重作用。“政府要强化公共管理职能，弱花微观管制职能，转化社会自治职能，逐步收缩政府职能范围，将政府职能定位在宏观调节、监管市场，提供基础设施和公共服务、社会保障、保护自然环境等方面”。[1]在现阶段，公共需求的全面增长与公共产品的严重短缺，正成为中国改革发展的突出矛盾，比如，收入分配的严重差距要求实行社会再分配的公共需求、就业和社会保障的公共需求、弱势群体的公共需求、市场不规范导致的对公共安全的需求、教育和医疗的公共需求等。作为治理国家的主导力量，政府应确立公共服务的理念，强化公共服务职能，按公共需求规范政府行为，依法行使社会管理和公共服务的公权力，包括维护公民和法人的合法权益，依法公正地使用和分配社会福利产品，自觉接受法律监督，以满足公民对公共产品的基本需求。
强化政府的公共服务职能，主要体现在以下几方面：其一，以公共服务为中心的政府转型，在事实上已经成为改革的重点。其 二，加快构建以公共服务为目标的公共治理结构与公共服务体系。其三，按照公共利益和公共服务的要求,推进公共政策的转型和创新。当前,尤其要从义务教育、公共医疗、房地产价格上涨等关系老百姓切身利益的事情开始,启动公共服务的问责制。其四，建立改革统筹协调机制。要在中央政府的统一领导下,建立高层次的改革协调机构,以统筹协调继续推进改革中各部门以及中央与地方的利益关系,并由此进一步形成深化改革的共识和合力,营造良好的改革氛围,为建设和谐社会提供制度保障。
2、社会组织在公共治理中的定位和作用
在政府的部分职能转移之后，有相当一部分涉及公共服务的职能需要由政府和市场之外的第三方承担，这就是社会组织。所谓“小政府，大社会”之说，是西方兴起的“新公共管理主义”理论的核心理念，指有限的政府和承担多种社会功能的日益壮大的社会组织。受此影响，许多国家提出重新划分政府部门与私营部门和社会组织的界限，大大缩小政府的规模，转变政府职能，实现权力结构的调整。[2]发达国家的法治经验表明，社会组织作为政府、企业之外的“第三部门”，能够很好地协调政府与社会、社会成员之间的关系，起着社会稳定的安全阀作用。社会组织的规模和数量也是衡量一个国家社会化程度的重要标志，而一个国家社会组织的发达程度，几乎是和这个国家或城市的现代文明程度成正比的。政府、市场和社会共同支撑，缺一不可，三足鼎立的体系才是最稳定的。社会组织是对政府和市场的必要补充，是沟通政府和市场的纽带和桥梁。充分发挥社会组织的作用，可以更好地整合不同行业、不同群体的利益诉求，这是我国由计划经济向市场经济过渡转型期的客观要求，也是适应大量“单位人”向“社会人”特别是“社区人”转变的客观要求。
我国的社会组织主要是指非政府组织，包括社会团体和民办非企业单位。近年来，上海市政府在积极转变政府职能的过程中，也非常注重对于社会组织的培育和管理，取得了一定的成就。但是，与国际大都市相比，上海的社会组织发展还处于起步、探索的阶段。例如，在世界贸易组织对服务业划分的143个行业中，本市中介业只涉及40多个行业。从国际比较来看，本市的市场中介服务业在经济规模，产业能级和国际化程度方面与其他国家也有较大差距，有些中介服务如航运经纪、货币经纪以及企业职能外包等中介服务，还比较缺乏。[3]
社会组织对于预防、缓解、减少各种社会矛盾，保证社会安定有序，推进和谐社会建设，极富理论和现实意义。加强社会力量培育，重要的是发挥好人民团体、自治组织、社团组织、行业组织和社会中介组织等作用，形成社会管理和服务合力。因此，要积极推动建立政府调控机制同社会协同机制互联、政府行政功能同社会自治功能互补、政府管理力量同社会调节力量互动的社会管理格局。包括加强建设，提高社会组织化程度；加强引导，发挥社会组织重要作用；加强管理，把好登记准入关和综合管理等。
3、处理政府、市场和社会组织之间的协调关系
在完善公共治理的体系上，一方面，要大力培育和发展社会组织；另一方面，要处理好政府-市场-社会组织三者的关系。政府、市场和社会组织三者之间能够形成互补、互动的良性协调关系，是构建和谐社会的社会基础。
政府在公共服务领域里的职能是宏观调控，着力于提高公共服务水平，提供一个透明、高效、法治的发展环境。政府要进一步大力支持、鼓励社会中介机构、社区群众自治组织、公益性组织的发展，尽快使他们发展壮大起来，成为政府部分职能的承接主体。市场通过规则体系运行，通过公平的平台使不同的市场主体平等地竞争。政府的责任在于为市场的健康发展提供良好的法治环境，并通过宏观调控确保经济秩序的安全运行。自治性的社会组织是社会管理的主要力量，主要有学会、商会、行会等，它们要承担社会管理和经济发展的大量工作。政府应当扶持社会组织的发展，实现依法管理，避免政府行政权力的扩张对社会组织的随意干预。同时，政府要在法律规定的框架内，以平等的姿态与社会组织共同管理社会事务。要明确规范政府与中介组织之间的关系，保证中介组织的独立性。
4、建立健全社会组织的法制体系
为了维护和推进社会组织的良性发展，提高社会结构的协调性和社会发展的合理性，迫切需要建立健全社会组织法制体系。
主要有以下几个方面：（1）加快社会组织的立法建设。现行有关社会组织管理的专门法律法规严重缺位，特别是有关社会组织的法律地位、基本职能、监督管理、权利救济等。（2）明确社会组织的法律属性。社会组织一般具有自治和及自律性质，其功能可以分为公共利益型、公共权力型、公共服务型、非营利型多种，具有私法人的法律地位，但当它一旦获得法律授予的公权力以后就会引发其法律地位的转变。在我国现行体制下，政府在转变职能以后，有相当一部分行政管理权力和公共管理职能开始转向社会组织，这些社会组织承担了部分政府转移的公共职能，既为国家服务，也为市民社会服务，那么，其法律属性如何定位？是需要解决的问题。（3）放宽对社会组织的准入条件。现行法规对社会组织的的准入条件限制较为严格，如《社会团体登记管理条例》规定，成立行业协会组织，必须有一个“业务主管单位”。正是这项规定，令不少行业协会举步维艰。为了规避法律规定，不少行业协会往往沦为政府相关职能部门的“附庸”，充当了“二政府”的角色， “政社不分”的问题甚为突出。（4）完善对社会组织的外部监督机制。由于社会组织基本上属于私法人的社团地位，对于本组织的管理适用自律原则，即一般受自己的章程和规章制度约束。对于社会组织的外部监督，除了社会监督、舆论监督等柔性监督外，刚性的国家监督主要有以下两个方面：其一，行政监督，包括社团登记的条件、公益性目的、税务登记、行业标准、行政委托的授权、用工制度、是否符合公平竞争原则等。法律法规应对行政监督的依据和程序作出统一规定。其二，司法监督，主要涉及社会组织违法活动并侵害公民或法人的合法权益引发的诉讼。对于社会组织行使公共管理权力的案件，需要根据法律授权或行政委托的具体情况作出裁决。总之，行政和司法的监督既是对社会组织的制约，也是对其健康发展的法制保障。
（作者系上海大学法学院教授）
[1] 《国民经济社会发展“十一五”规划若干问题学习读本》，新华出版社2005年。
[2] 石佑启：《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社2003年版，第2页。
[3]许学武、夏镇龙：《发展市场中介组织的设想和建议》，载《上海国资》，2005年第4期。
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